关于行为犯的概念问题行为犯是一个颇有争议的概念      各学者的认定“行为犯”概念行为犯(2张)如有的学者把那些依据危害行为而非危害结果来下定义的犯罪称为“行为犯”（英文为“conduct crimes”）      如因酗酒而驾驶的行为，无论其是否造成人员伤亡或财产损失，这种犯罪都是完成的      其社会危害表现为人身或财产安全受到了严重威胁      有的学者甚至是依据立法者在犯罪的定义中描述犯罪事实时所使用的是名词还是动词来判断该罪是否行为犯，如用“death”的可能是结果犯，用“killing”的则是行为犯      但由于立法者用词的标准不一，有时用动词，有时又用名词，“这样一来，认为某种犯罪是结果犯，亦或是行为犯更恰当，不无问题      ”（注： joshua dressler：understanding criminal law， matthen bender， 1994       p       89～90      ）在我们看来， 这样认识行为犯当然是过于浅显的      在苏联，刑法学界主张实质犯和形式犯的划分，行为犯的概念是以形式犯来表述的      如有人在分析犯罪构成时指出：“如果立法者只是叙述了行为的要件，而未把结果归在犯罪构成里，那末，这个构成就具有形式的性质      这时，只要完成犯罪构成中所指出的行为，就被认为是既遂罪      ”（注：[苏联]h       a       别利亚耶夫主编：《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第87～88页      ）还有学者认为：“刑事法律上认为作为或不作为之事实本身就成为犯罪构成的客观要素，而不论其所引起之表面结果如何者，此种犯罪通称为形式的犯罪      刑事法律认为必须根据作为或不作为之损害结果，始得确定其犯罪构成之客观要素者，此种犯罪通称为实质的犯罪      在第一场合，作为或不作为的事实本身，已经包含了完成的犯罪构成，不需要问由此所生之结果      在第二场合，作为或不作为事实本身，并未包含完成的犯罪构成，只有在由此所生之结果中，才包含着完成的犯罪构成      ”（注：[苏联]孟沙金主编：《苏联刑法总论》，大东书局1955年再版，第331～332页      ）可以说，无论是英美学者还是苏联学者，他们关于行为犯的观点都受到大陆法系学者的影响      大陆法系学者提出并运用不可否认，行为犯的概念最早是由大陆法系学者提出并运用的，而且是把行为犯和结果犯这两个概念作为对应的范畴加以研究的      如日本有些学者认为：“根据构成要件，以结果发生为不必要，单纯仅以行为为要素的，这种犯罪被称为单纯行为犯      然而，对于大部分犯罪而言，除行为以外，以一定结果为构成要件要素的，这称为结果犯”，“例如伪证罪等就是行为犯，在行政犯里这种例子很多      ”在论述了实质犯包括侵害犯和危险犯之后，进一步指出：“与实质犯相对，在构成要件上，连对保护法益的抽象危险也不必要，也即还不能说抽象危险，查明具有轻度的间接性危险为已足被称为形式犯      ”在这种观点看来，形式犯概括起来可以说是行为犯      （注：参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1979年修订版，第114～117页      ）大陆法系学者认为行为犯与行政犯在外延上有交叉或重合，与他们对行政犯的理解是一致的      如有的学者认为，行政犯“是为了维护行政上的秩序，通过科以刑罚制裁强制人们履行一定的行为，是刑罚法规规定为犯罪之后，才开始成为犯罪的      在相应的法规被制定以前，社会上一般并不存在要求人们相应行为的伦理规范      ”（注：[日]大zhǒng@①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第19页      ）中国台湾地区有的学者认为：“犯罪之构成，是否以发生一定之结果为要件，本得分为单纯行为犯与结果犯二种      前者，以一定行为之终了，其犯罪即已完成，其结果如何在非所问；后者，其犯罪之是否既遂，有待一定结果之已否发生，亦称实质犯      ”（注：陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第159～160页      ）由于大陆法系刑法学之犯罪构成与既遂犯的成立具有一致性，也就是说其刑法分则规定的犯罪以既遂为模式，行为符合构成要件（构成要件的该当性）（注：大陆法系犯罪构成理论通说认为，构成要件该当性、违法性和有责性是成立犯罪的三个条件      从认定犯罪的逻辑顺序来看，构成要件该当性是犯罪论体系的出发点，具备构成要件该当性的行为，原则上就具有违法性和有责性      ）也就是原则上具备了成立既遂的条件      这样一来，无论是从犯罪构成还是从犯罪既遂的角度来表述行为犯的含义，没有本质上的不同      正如有学者所言：“行为犯与结果犯的不同实质上乃是立法确定的犯罪情状上的差异      行为犯的界定与刑法分则所表现出的犯罪的完整构成的多样性有着不解之缘，是对具有共同的要件要素的犯罪的概括      ”（注：史卫忠：《行为犯研究》，武汉大学法学院1997年印制，第33页      ）中国刑法学界对这一概念的理解《刑法》《刑法》在中国刑法学界，行为犯的概念同样深受大陆法系学者的影响，学者们也是把它作为结果犯的对应范畴进行理解的，但在表述上却观点纷呈      总的说来主要有两大类观点：一是从犯罪既遂的角度解释行为犯，即只要实施刑法分则规定的危害行为就成立既遂的犯罪      这是占通说地位的观点      不过这类观点又各有差异      有的认为行为犯就是形式犯，如“行为犯既遂又称形式犯既遂      是指以一定的危害行为完成作为构成要件的犯罪既遂      ”（注：徐逸仁：《故意犯罪阶段形态论》，复旦大学出版社1992年版，第216页      ）有的认为行为犯与举动犯无异， 因为行为犯的既遂是以某种法定的危害行为的着手实行为构成标志      （注：参见梁世伟主编：《刑法学教程》，南京大学出版社1987年版，第160页      ）有的认为行为犯不同举动犯，二者的区分在于行为犯有既遂和未遂之分，举动犯无既遂与未遂之分      （注：参见叶高峰主编：《故意犯罪过程中的犯罪形态论》，河南大学出版社1989年版，第34页      ）有的还认为行为犯包括举动犯（举止犯）和过程犯      （注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第115～116页      ）由高铭暄主编的《中国刑法学》教材认为：“行为犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪      ”并认为诬告陷害罪、伪证罪等都是行为犯      （注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第169页      ）此外， 刘树德在其硕士论文《论行为犯》中主张：行为犯是立法者基于行为本身的无价值在刑法分则中设置的无需特定的物质性实害结果发生就予以既遂否定性评价的犯罪类型      还认为行为犯包括阴谋犯、举动犯、过程犯和危险状态犯四种具体类型      史卫忠在其题为《行为犯研究》的博士论文中主张，行为犯是指只要实施了刑法分则规定的某种基本构成要件行为就为既遂，而无需发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型      另一大类观点认为，判断是否行为犯，应当从法律规定的犯罪构成或者说法律条文本身规定来看，如果条文没有规定特定犯罪结果，只规定危害行为，那就是行为犯      如有人认为：“只要有一定的行为（作为与不作为）即构成犯罪”是行为犯，并认为行为犯即形式犯，亦称举动犯      （注：参见曾庆敏主编：《刑事法学词典》，上海辞书出版社1992年版，第342页      ）有的认为，行为犯也称举动犯，“是指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无需发生一定的犯罪结果      ”并认为形式犯、阴谋犯和危险犯都可归入行为犯的范畴      （注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第217～219页      ）有的则认为行为犯不同于举动犯，“是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪”，而且只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态      （注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第473页      ）此外，还有学者主张， 应直接从法律条文本身规定来判断是行为犯还是结果犯      如果某一条文只规定有危害行为，没有规定危害结果，那该条文规定的犯罪就是行为犯      根据这种观点，中国刑法分则规定的大多数犯罪都是行为犯      （注：参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第516～517页；段立文：《结果犯与举动犯术语探略》，《现代法学》1991年第6期      ）结果犯和行为犯的划分标准如何正确界定行为犯这一概念，实际上就是要确立结果犯与行为犯的划分标准      从两大类观点看，前者可称为既遂标准说，后者为成立标准说      我们基本赞同既遂标准说，并阐明以下理由：（1 ）以结果论责任是早期刑法一直延续下来的刑法观念，虽然我们并不赞成以结果是否发生作为犯罪既遂与否的标准，但许多犯罪的确是以结果的发生作为既遂的主要标志的      将这类犯罪归于结果犯之列，合乎传统思维观念      又由于既遂犯是犯罪的普遍存在形式，确立上述观念对研究和处罚既遂犯具有现实意义      （2 ）虽然中国刑法对犯罪未完成形态的处罚原则不同于大陆法系国家的规定，但中国刑法分则对法定刑的设置则是以处罚既遂犯为标本的      这就是说，立法者在给犯罪配置法定刑时，应当考虑的是该罪既遂形态的社会危害性，从而做到罪刑相适应      于是，依既遂标准说研究结果犯和行为犯合乎法定刑的配置规律，有助于法定刑体系的协调一致      （3）根据成立标准说，结果犯只限于过失犯罪、 间接故意犯罪和少数直接故意犯罪，这势必导致有的犯罪既可以是行为犯，也可以是结果犯      如依据刑法对杀人罪的规定本身来看，该罪只是行为犯      但就具体的杀人罪而言，直接故意杀人是行为犯，间接故意杀人是结果犯，于是该罪既是行为犯，又是结果犯，二者之间的矛盾是显而易见的      （4）就犯罪构成和犯罪既遂的关系而言，犯罪构成是基础， 犯罪既遂是最充分实现了的犯罪构成      表面上看，成立标准说强调犯罪构成的作用，实质上这是把犯罪构成过于简单化的表现      相反，既遂标准说是在运用犯罪构成的基础上，确定对既遂犯的处罚，是罪与刑的结合，其价值取向更加合理      此外，那种以法律条文本身的规定来区分行为犯和结果犯的观点也是对立法技术的忽视，因为立法者在表述法律时必须强调语言运用的简洁明了，仅以法律条文对构成要件的表述判别行为犯或结果犯是过于表面化的表现      当然，如何准确地表述既遂标准说，还有值得进一步探讨的余地      依笔者之见，对行为犯的定义可作这样的表述：行为犯就是指实施刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，而无需发生特定的危害结果即可成立既遂的犯罪类型      这里的“特定的危害结果”既包括实际损害结果，也包括现实的危险结果      相反，那种不仅实施刑法分则规定的构成要件的行为，而且还必须发生特定的危害结果，才成立犯罪既遂的犯罪是结果犯      危险犯属于结果犯的一种，只不过它所要求的特定危害结果是危险结果（即实际损害发生的可能性）      《中国刑事诉讼法》《中国刑事诉讼法》诚如中国台湾地区学者蔡墩铭先生所言：“从刑法之渊源以观，各国所以制定刑法乃由于欲处罚犯罪结果，至于在刑法之内处罚不必有结果发生之犯罪，见于刑法相对发达之后，为前所未有      ……藉此以观，古代之刑事立法可谓趋向于结果刑法，而今日之刑事立法却兼采结果刑法与行为刑法，已非纯粹采结果刑法      结果刑法所规定之犯罪，莫不属于实质犯或结果犯，而行为刑法所规定之犯罪，却属于形式犯或举动犯      ”（注：蔡墩铭：《刑法基本理论研究》，台湾汉林出版社1980年版，第75～76页      ）受1979年颁行的《中华人民共和国刑法》（以下简称原《刑法》）的历史局限，以前的刑法理论对结果犯、行为犯的研究不足是可以理解的      随着中国政治、经济、文化的发展变化，犯罪这一反抗统治关系的行为方式在不断变化，这必然会体现到反映统治阶级意志的现行立法中来      一些行为对统治关系的破坏容易产生威胁或危险，而这种威胁或危险又具有严重的社会危害性，这时，法律就应当认定为是最充分地实现了犯罪构成要件的行为，而不必等到一定危害结果发生才成立既遂；有些行为对统治关系的破坏也许根本上达不到行为人预期的结果，但由于它所侵害的客体极端重要，刑罚对它的制裁只能也必须注重其危害行为本身，因此，这类犯罪行为也是行为犯规定      基于这种考虑，1997年颁行的《中华人民共和国刑法》（以下简称新《刑法》）增加了大量的行为犯规定是可以理解的      行为犯的既遂和未遂由于对行为犯的概念的理解不同，关于行为犯的既遂与未遂形态，刑法学界也有较大的争议      对这一问题的研究实有必要      长期以来中国刑法学界有些学者一直持行为犯无未遂的观点      如有的认为：“凡行为未发生行为人所预期之结果者，为未遂犯      ……此惟实质犯及故意犯有之      形式犯……在性质上均无所谓未遂犯      ”（注：郑健才：《刑罚总则》，台湾三民书局1985年版，第199页       ）苏联的彼昂特考夫斯基也说：“预备与未遂，在这种以不作为之方式所实行之所谓‘形式’罪中是不会有的……在那些与着手实行同时完成犯罪之积极性行为的‘形式’罪中，也不会存在      ”（注：[苏联]孟沙金主编：《苏联刑法总论》（下），大东书局1950年版，第432页      ）可见， 这些观点是把行为犯与举动犯相等同，认为它们的含义本身就是着手实行即为既遂      在这种意义上理解行为犯自然就无未遂可言      大多数学者在界定行为犯时并未局限于举动犯的范围，他们对行为犯之既遂与未遂问题是区别对待的      如有学者指出：“惟按形式犯之完成固多与其行为之着手同其时期，但未必凡属形式犯皆同此情形，盖形式犯系仅不以犯罪结果之发生为构成要件之犯罪，至于犯罪行为之本身，与一般结果犯之行为在性质上并无差别，故其中绝未遂，在相像上非绝无存在之可能……形式犯，则应视犯罪之个别性质以为断，不必皆有即成之性质，故若谓凡属形式犯均无成立未遂之可能，似非确论”      （注：韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美术印刷有限公司1981年版，第258～259页      ）有日本学者甚至认为：“即便是举动犯那种举动即作为意思活动的行为并非都是一着手就已实行完毕的      在以一定的时间间隔为必要的场合，着手未遂这种形态是可能存在的      ”（注：[日]野村埝：《未遂犯研究》，成文堂1984年版，第111页      ）苏联的特拉伊宁博士指出， 在实施所谓“形式”犯罪时，无论在事实上或者在法律上未遂无疑都是可能的，像客体不能犯的未遂、手段不能犯的未遂均属之      中国赞同有些行为犯存在未遂形态的学者已占多数，他们无疑受到了上述观点的影响      笔者认为，根据故意犯罪的行为过程和阶段的理论，故意犯罪行为（包括行为犯的行为）总存在一定的发展过程和阶段      只不过不同危害行为的过程和阶段长短不一、内容各异      行为犯的行为停止在犯罪过程中的哪一点才达到犯罪既遂状态，不仅取决于行为自身的特点，还与立法者依据统治阶级的意志评价行为的社会危害性有关      从行为本身来看，着手实施犯罪实行行为与完成该实行行为总是不能等同的      因此，从理论上讲，着手实行犯罪与实行犯罪完毕归于同时的观点是不准确的      只有立法者基于刑法价值的考虑，认为着手实行某些犯罪与实行这些犯罪到一定的程度具有价值上的等同，故对它们同以既遂犯论处，这才是正确的解释      这样的行为犯就是有些学者所称的举动犯或即时犯      其他的行为犯则不是这样      行为人在着手实施犯罪的实行行为之后，还须将此行为继续进行一定时间      只有当实行行为达到相当的危害程度时，才标志着该行为犯的既遂形态      也就是说，对于这类行为犯，构成要件的充分实现比前一类行为犯更加严格      而就犯罪行为本身来说，其社会危害性是在逐步增加，只有实施到一定程度，才是最充分地实现构成要件的行为      但如何区分以上两类行为犯呢      这需要对犯罪行为的结构和特点予以具体分析      根据犯罪行为的结构和特点不同，犯罪行为可以分为单一危害行为和复杂危害行为      有的学者称之为“构成要件行为之单复”      （注：参见赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷），武汉大学出版社1992年版，第213页       ）构成要件行为之单复与行为犯既遂形态的确定有着密切的联系      分析行为犯的既遂形态，首先就要确定危害行为的单复      对犯罪行为单复的确定，国外刑法理论有多种学说      如依行为之自然形态确定的自然说，依通常之社会观念确定的社会说，依行为人的行为意思决定的意思说，依充足构成要件次数决定的充足要件说，以及以上学说的折衷说等      对此，中国学者提出了自己的看法，如有人在对以上观点具体分析之后指出：“作为构成要件的危害行为，已经不是自然现象上和一般社会上的行为，而是具有特定刑法特征的犯罪实行行为，所以，判断某种犯罪构成要件行为的单复，必须根据刑法对该种犯罪的具体要求来决定      ……确定行为的单复，不能强求一个统一的尺度，只能以法律对具体犯罪的要求为标准，即按照法定的行为内容和形式，支配行为的罪过形式，行为指向的直接客体性质三者的有机统一，来决定行为的单复      ”（注：赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷），武汉大学出版社1992年版，第218～219页      ）这一见解基本上也可适用于行为犯      我们不仅要把行为犯的实行行为与辅助性质的非实行行为加以区分，也要把行为犯的实行行为与组成危害行为的连续的身体动作区别开来，多数实行行为包括多个身体动作或举止，这些动作或举止仍只构成同一性质的实行行为，不能把它们截然分开      此外，还要把犯罪行为与犯罪对象或受害人的被迫行为区分开来，后者的行为由于受到非法强制或胁迫，不能单独构成犯罪，也与犯罪人实施的行为有质的区别，这种情况仍只能构成单一危害行为      这样，根据犯罪构成要件的规定，在行为犯中，有的只有一个构成要件的危害行为，其中虽然有的犯罪行为的完成还有赖于他人（主要是犯罪对象或受害人）实施某种行为，但不能把这当复杂危害行为看待      其余的行为犯则包含两个或两个以上的危害行为      对行为犯的既遂形态可区分以下两大类情形进行认识      第一，单一危害行为的行为犯的既遂法律法律首先，多数情况下，这类行为犯的既遂，只要行为人着手实行构成要件的行为，就成立既遂形态      在中国新《刑法》中，它们主要有：非法出租、出借枪支罪，生产、销售有毒、有害食品罪（限于在生产、销售的食品中掺入有毒、有害非食品原料的行为），抗税罪，猥亵儿童罪，刑讯逼供罪，报复陷害罪，非法搜查罪，暴力干涉婚姻自由罪，破坏军婚罪，妨害公务罪，非法侵入计算机信息系统罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪，传授犯罪方法罪，侮辱国旗、国徽罪，盗窃、侮辱尸体罪，赌博罪，妨害作证罪，打击、报复证人罪，窝藏、包庇罪，非法处置进口固体废物罪，包庇毒品犯罪分子罪，协助组织卖淫罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，战时造谣惑众罪，遗弃武器装备罪等      多数危害国家安全的犯罪，如背叛国家罪，分裂国家罪，武装叛乱、暴乱罪，颠覆国家政权罪，投敌叛变罪，间谍罪等也属于这种行为犯      其次，有些行为犯的既遂有赖于他人行为的实行；否则不能成立犯罪既遂      主要有：（1）煽动型行为的犯罪， 如煽动分裂国家罪，煽动颠覆国家政权罪，煽动暴力抗拒法律实施罪；（2 ）组织、领导、参加型行为的犯罪，如组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法组织卖血罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，引诱幼女卖淫罪      再次，这类行为犯中还有极少数犯罪，组织他人偷越国（边）境罪，组织播放淫秽音像制品罪，组织淫秽表演罪等；（3）强迫、引诱、欺骗、教唆、容留型行为的犯罪， 如引诱未成年人聚众淫乱罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫卖淫罪，强迫卖血罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，引诱幼女卖淫罪      再次，这类行为犯中还有极少数犯罪，如资敌罪、叛逃罪、脱逃罪、奸淫幼女罪、嫖宿幼女罪等，其既形态必须危害行为完成一定过程，才能成立      如叛逃者被及时抓获，就是叛逃罪的未遂犯      这主要是由这类行为自身的特点所决定的      以上分析告诉我们：并非凡是单一危害行为的行为犯只要“着手实行就成立犯罪既遂”      第二，复杂危害行为的行为犯的既遂中国刑法只规定有少数复杂危害行为的行为犯，而且复杂危害行为基本上是由手段行为和目的行为组成      一般来说，这类行为犯的既遂应以复杂危害行为均已实行为标志      如果行为人只是实行了手段行为，而尚未着手于目的行为，就不能认为是最充分地实现犯罪的构成要件件      最为典型的是那些聚众型行为的行为犯      如聚众斗殴罪，聚众淫乱罪，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，聚众持械劫狱罪等，如果行为人仅仅是实行了聚众行为，那么就只能成立犯罪未完成形态      这是由它们构成要件的规定性所决定的      类似的还有组织越狱罪、暴动越狱罪等      另外，像强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪也属于复杂危害行为的行为犯，如果行为人的行为只停止在实施暴力、胁迫的强制行为阶段，也就不能成立犯罪既遂      有人认为，这类行为犯“当犯罪行为实施完毕就成立犯罪既遂”      笔者认为这种说法至少不准确      因为只要行为人在实行了前一手段行为后，再着手实行后面的目的行为，哪怕后面的行为只是刚刚开始实行，即使没有完成也成立既遂      这种说法容易导致“只有危害行为实施结束了才是既遂”的错误结论      对行为犯的既遂形态的分析总是与其他犯罪形态相联系的      尤其是那些着手实行就成立既遂的行为犯，由于它们无未遂形态，不能因此以为它们也无预备或中止形态      比如，侮辱国旗、国徽罪是这类行为犯，如果行为人准备了玷污物和点火用的汽油，在到达某机关大楼门前，尚未着手玷污和焚烧国旗时被保卫人员制止，其行为显然成立该罪的预备犯，而不是犯罪未遂，更不成立犯罪既遂      以前，一些观点认为反革命罪都是着手实行就成立既遂的犯罪，对危害国家安全罪的既遂形态就不应再作这种简单的论断了      以行为的实行或者完成作为既遂的标准,只要行为人实施了刑法分则所规定的行为,不论是否发生了犯罪结果,其行为本身就构成了犯罪既遂      这类犯罪,大都是造成非物质性的,无形的损害结果的犯罪      例如诬告陷害罪,只要行为人实施了捏造犯罪事实,向司法机关作虚假告发的行为,不管被诬告者是否受到刑事追究,都构成诬告陷害罪的既遂      总结行为犯，指以危害行为的完成作为犯罪客观要件齐备标准的犯罪      只要行为人完成了刑法规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为完备，犯罪即成为既遂形态      这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，它以行为是否实施完成为标志      但这些行为又不是一着手即告完成，这种行为要有一个实施过程，要达到一定的程度，才能视为行为的完成      在着手实施犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度，完成了犯罪行为，就视为犯罪的完成，构成了犯罪的既遂      这类常见的犯罪有：强奸罪、奸淫幼女罪、脱逃罪、诬告陷害罪等